电商领域商业诋毁行为如何规制？看看专家怎么说
2019-06-05 17:44:29 浏览：14486 来源：中国市场监管报
电商领域的商业诋毁行为既是电商企业关注的痛点，也是电商行业发展中遇到的难点问题，甚至成为全社会关注的热点，有些事件甚至引发舆情成为国际事件。近日，在中国市场监管报社和中国政法大学市场监管法治研究中心联合举办的电商领域商业诋毁行为规制研讨会上，来自中央网信办、市场监管总局及北京市市场监管部门人员，北京大学、中国政法大学、北京邮电大学、北京师范大学的专家教授，北京市高级人民法院、北京互联网法院的法官，拼多多、百度、美团等企业的代表齐聚一堂，就电商领域商业诋毁行为的认定、法律适用、社会共治等问题进行研讨，助力营造公平竞争市场环境。
美团点评集团竞争法高级法务顾问 曾雄
目前，电商领域商业诋毁的具体表现方式主要包括线上模式和线下模式，相比较而言，线上模式可用比较先进的区块链技术或公证系统固定证据，举证相对容易；而线下模式商业诋毁行为往往是移动的，举证难度较大。
我国《反不正当竞争法》第十一条明确规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息。企业在维权过程中通常面临三个方面的困难：一是很难证明实际损失，即对竞争对手的商誉、名誉造成损失，商誉、名誉如何评估很难确定；二是很难获得及时、充分的救济；三是很难获得补偿，且补偿不好计算。
企业通常通过民事诉讼维护企业商誉，但花费的时间较长。企业在商业诋毁案中，更关心企业的商誉，侵权人弥补损害时能向广大消费者道歉、承认错误更为重要，即看重精神方面的补偿，建议相关部门在此方面设立相应的制度和机制。
拼多多研究总监 杨海宁
在电商领域，商业诋毁不是一个新的问题，但给快速发展的电商平台带来不少困扰。目前，拼多多遇到的商业诋毁大概有四种形式。一是通过掺假，在传播自身客观信息时故意掺杂对他人的不实描述。二是移花接木，在自媒体文章中较多见，如故意图文错配、错误使用商品抽检报告、扭曲专家意见与商品检验之间的关联等。三是假公济私，以政府部门发布的信息数据或者执法新闻为基础，进行新闻二次传播，其中有不实描述。四是以偏概全，将一些事实进行一些不公正、不准确、不全面的描述，故意夸大其中某方面的信息。
互联网环境下的商业诋毁有三个特点，一是传播速度非常快，二是波及面广，三是行为隐蔽，诋毁通常会披着商品评价、消费者体验的外衣。此外，诋毁行为带来的损害非常直接，却很难建立直接因果关系，目前很多诋毁是打着买家秀、媒体评论的幌子，涉及消费者表达意见、媒体监督的权利，企业维权成本较高。
对此，我们建议：一是扩大法律中商业诋毁行为的主体范围，参照德国、日本等国反不正当竞争的一些法律规定，将实施商业诋毁的主体扩大到所有行为人。二是无论主观故意还是过失，只要传播虚假不实的信息都会对他人造成损害，在认定商业诋毁行为时，“过失”算不算在“主观要件”内亟待明确。建议明确对他人造成实际损害的传播不实信息的“过失”行为，也构成违法。三是开展全国性专项治理行动，监管部门将商业诋毁作为优化营商环境的重要内容。我们呼吁社会各界能关注商业诋毁，关注这些大规模舆论攻击的社会危害，以及更深层次电商行业的垄断问题。
百度公共政策研究院执行院长 张丽君
目前商业诋毁行为有两个特点：一是商业诋毁的言论隐蔽性非常强，诋毁行为难认定。二是不实言论的传播从组稿、发稿、到传播成本极低，短时间内快速引爆舆论热点，短期内对企业的社会形象、声誉造成很大不良影响。如目前网上行为人和责任人分离，真正的侵权人不好找，经济损失无法确认和追回；一些自媒体和不良媒体为了博取公众眼球，假借政府发布案例发布关于企业的不实消息；目前互联网竞争环境下，有些企业一段时间内存在问题较多，被幕后推手利用，掺杂不实消息，并推动消息扩散，给企业造成较大损失。对此，治理商业诋毁需从优化营商环境入手，需要综合、全面的治理。舆论环境影响是一个长期的过程，主流媒体报道需要坚持新闻报道的公正原则，抛却一些偏颇性认识。
专家观点：
北京师范大学副教授、数字经济与法律研究中心执行主任 张江莉
网上虚假宣传和网上商业诋毁行为有区别也有共性，其共性就一个字“假”，虚假宣传是企业将自身产品虚构信息往好的方面宣传，而商业诋毁则是虚构信息称竞争对手不好。
另外，目前网上传播商业诋毁消息的背后可能不是一个个体，而是专业化、规模化的平台或组织。要求每个中介平台、传播平台都对新闻真实性负责不现实，但相关部门是否可以推动成立一个类似“辟谣”平台，有效识别并向公众公示这些商业诋毁信息，提醒公众避免上当受骗。同时，网上传播信息的媒体，不论是自媒体还是门户网站、媒介平台，都应有自律机制约束，保证新闻的真实性。
北京邮电大学副教授 崔聪聪
电子商务领域的商业诋毁行为不是新出现的，目前该行为呈现职业化的新特点。除了早期雇用“水军”外，还出现“代骂”产业，这让实施商业诋毁行为更为专业化。如果仅是竞争对手之间实施的商业诋毁行为，其影响相对有限。但如果雇用这些专业团队实施商业诋毁行为，其危害可能远远大于竞争对手之间的商业诋毁。同时，通过恶意差评或恶意侵权投诉实施商业诋毁行为是目前商业诋毁行为新的表现形式。
在电子商务领域中，如何认定商业诋毁行为存在一定困难。如以恶意差评表现的商业诋毁和正常的商品或服务评价之间的界限较为模糊。对于雇用职业“水军”实施的商业诋毁行为如何认定，实施商业诋毁行为责任人和实际行为人之间的关系如何认定、可否一同被认定为共同侵权人等，值得思考。
用现行的《反不正当竞争法》《电子商务法》均可以规制电子商务领域的商业诋毁行为。在适用《电子商务法》规制此类行为时，适用范围需要加以明确。同时，针对恶意评价的问题，应细化《电子商务法》第三十九条第二款的规定。在实际操作过程中，如果确实有这种恶意评价引发的商业诋毁行为，平台能否主动删除诋毁信息，或者在何种情况下平台可以删除，需要细化相关法律规定。电子商务平台经营者可以依据监管部门的处理决定或法院的判决，或者是受害人提供的有效证据，及时删除或者修改这些不实的评价，通过发挥平台的作用，减轻被侵权人的损害。设立针对商业诋毁信息的过滤机制对于网络平台、网络运营者有一定难度，应提升其识别商业诋毁行为的能力，要求平台或运营者及时处理商业诋毁信息。通过修改或细化相应的法律规定，明确对此类行为的惩罚性赔偿措施。此外，对此类行为的执法可能涉及网信部门和市场监管部门，建立健全部门协调、执法联动机制十分必要。
北京大学竞争法研究中心主任 肖江平
在竞争者之间，虚假宣传或引人误解的宣传会带来此消彼长的后果，让宣传者自身商誉提高、交易机会增加，对手的商誉下降、交易机会减少，还有可能构成商业诋毁行为。现行《反不正当竞争法》较之旧法作出较大修改，吸收了国内外有关立法经验。
关于商业诋毁行为，要从三个方面深入思考。一是商业诋毁的本意。毁是损毁，是商业声誉、信誉的贬损。诋是假的，假是虚假的、误导性信息。这意味着，除了虚假的信息，还有可能利用真实的信息造成误导的后果。二是目的和效果。如果双方企业之间有竞争关系，一方企业员工的行为造成对方企业商誉的损毁，其员工行为是否可等同为企业的行为值得思考。另外，是从主观上区分行为人的故意和过失，还是从损害后果上认定商业诋毁的行为人的责任，也值得思考。三是行为方式，不正当竞争范畴的误导行为是很多的，商业混淆是否为误导是个问题。现实中，对于商业诋毁、虚假宣传和发布虚假广告行为如何区分，需要相应的执法细则进一步明确。总之，对虚假信息要从误导性、损害效果及有关行为的竞合进行分析。
实践中，不论是行政执法还是司法，处理的商业诋毁案件数量都不多，目前商业诋毁行为，特别是电商领域的商业诋毁行为呈现新特点，除了完善相关法律规定，还需比较电商领域的商业诋毁行为与传统领域商业诋毁行为的异同，在行政执法、司法实践中不断丰富案例内容，提供指导。
中国政法大学市场监管法治研究中心主任 刘继峰
新《反不正当竞争法》将旧法中关于商业诋毁条款的“虚伪”改成了“虚假信息”及“误导性信息”，是一大进步。商业诋毁行为的主体是从事市场交易活动的经营者，行为的主观方面是明知故意，行为侵犯的客体是特定经营者即作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉和商品声誉；行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行诋毁和贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。
其中，有几个问题亟待关注并思考。一是网络上负面信息往往传播快、影响大，尤其对企业造成的损失及危害较大。二是编造传播虚假信息的主体可能不是一个。三是对于该法条中的实际责任人和实际行为实施人之间的关系亟待明确，如当事人雇用“水军”对竞争对手进行差评，造成竞争对手的商誉受到损害，“水军”这个实际行为实施人的行为如何认定需要思考。四是该法条的客体是特定经营者，如果进行诋毁的是不特定的经营者，此行为性质如何认定需要思考。五是对电商领域商业诋毁行为需要多元化治理，适时引入惩罚性赔偿制度。
司法观点：
北京市高级人民法院民三庭法官 俞惠斌
北京市高级人民法院受理的反不正当竞争案件，在所有的案件中占比并不高。在商业诋毁的具体案件中，涉及企业主体是电商的案件数量少之又少。
新《反不正当竞争法》第十一条明确规定，经营者不得编造传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。北京市高级人民法院在2016年涉及网络的知识产权案件审理指南中，对商业诋毁的具体认定情形作了三条规定：一是披露原告负面信息时存在虚构、歪曲、夸大的情形，误导相关公众，对原告作出负面评价的；二是披露原告负面信息时，虽能举证证明该项内容属于客观真实，但是披露的方式属于不当，且足以误导相关公众，从而产生错误评价的；三是以言语、奖励积分、提供奖品或优惠服务等方式，鼓励诱导网络用户对原告作出负面评价的。由此可以归纳出对于商业诋毁案件的判定思路：先判断该行为是否属于经营活动中发生的诋毁。如果属于生产经营活动中发生的抵毁，再看这两个主体间是否有直接的竞争关系，被诉行为指向的行为对象是否有明确的行为主体指向性，信息是否为互联网上公众轻易获知的信息，行为方式是否产生误导的结果，危害结果对于行为人作出被诉行为是否有预见性，这一系列要件是判断是否为商业诋毁行为的行为要件。
反之，如果该行为不属于生产经营活动中发生的行为，行为人是个人，无法发现其网络背后指使人或出资人，这种个人对于其他企业主体、经营主体的商誉损害行为，需要放至对企业主体的人身权侵害考虑，即名誉权或荣誉权等民事权利的侵害，而不能放在新《反不正当竞争法》框架下考量。
需要注意的是，一是对于商业诋毁行为认定的要件中特定指向主体的判定，被诉的商业诋毁行为指向的主体不管是直接的还是暗示的，主体应该是明确唯一的。二是商业诋毁内容的构成要件不以其内容为限，信息内容是错的不一定构成商业诋毁，行为方式的不正当也能构成商业诋毁。三是在考量表达方式及对于负面的评价效果时，需要赋予审慎的注意义务。四是注意区分比较广告中商业诋毁与虚假宣传行为的竞合。五是对于商业评级中的商业诋毁，需要对评级规则、细则和评判标准的合理性进行判定，以此来认定是否构成商业诋毁行为。五是需要注意区分商业诋毁和商业竞争中竞争对手之间合理往来、正当反馈、负面反馈。
北京互联网法院法官 张连勇
通过对典型案例分析后发现，商业诋毁案件有主体认定难、举证难、诉讼时间长的特点。北京互联网法院审理大量网络侵权责任纠纷案件，包括人格权、财产权案件。其中涉及人格权的案件有很大一部分属于一些商家之间的商业诋毁案件。从新《反不正当竞争法》角度上看属于商业诋毁行为，而从民事一般人格权角度上看属于商业上的互骂、抹黑行为。一般这类行为的实际行为人很难找到，网络平台、经营平台只能将这些含有商业诋毁内容的帖子删除，由此被侵权人很难得到赔偿，成为司法机关审判此类案件的难点。
关于网络平台和运营商删帖的问题，《电子商务法》中有不能删除评价的规定，而该法条需要细化以解决实际执法、审判工作的问题。这些需要在实际审判工作中，通过审理各种典型案件，形成一定的规则，加强对互联网领域经营行为的规范。
监管执法观点：
中央网信办信息化发展局 袁博
治理网络商业诋毁行为，需要从营造电子商务良好的营商环境入手，主要做好三个方面。一是促进行业健康发展，构建电子商务行业的健康发展的环境。二是加强部门协作，中央网信办将联合市场监管总局加大对网络广告等网络违法行为的查处力度，会同有关部门依法处置相关发布违法虚假广告的网站。三是加大对打击网络商业诋毁、虚假广告、虚假宣传行为的宣传力度，共同营造良好的电子商务发展环境。
市场监管总局网监司执法协调处处长 缪丹
网络商业诋毁行为导致一些虚假、误导性的信息大量增加，相关的投诉举报也随之大量增加，某种程度上造成了行政资源的浪费。
商业诋毁不仅是个法律问题，也是社会问题，需要运用“企业自治、行业自律、政府监管、社会共治”治理方式加以解决。商业诋毁行为破坏了电商领域良好的竞争环境，一些商业诋毁行为的频繁出现导致广大消费者对电商不信任，引发在电商领域消费需求衰减，最终影响该领域持续健康发展。
如果该领域不能持续健康发展，企业也无法得到很好的发展，主要体现在三个方面。一是企业的自治意识还需要提高，企业要有规范经营、抵制违法违规行为的意愿。二是行业协会应发挥相应的作用，引导企业加强诚信自律。三是政府加强监管，由于商业诋毁行为呈现职业化、认定难等新特点，用一部或两部法律规制、一个部门对其监管很难达到目的，需要多个部门加强协作配合、社会各方参与共同治理才能有效规制电商领域的商业诋毁行为。
市场监管总局价监竞争局反不正当竞争处处长 吴心旷
在实际执法中，商业诋毁案件数量较少，对此类行为的认定和法律适用问题是执法难点之一。商业诋毁行为与诚实信用、公认的商业道德相违背。之所以把商业诋毁作为不正当竞争行为进行规制，是因为该行为不仅侵犯了其他经营者的商誉，还影响了竞争秩序。商业诋毁行为不能直接给实施商业诋毁的行为者、经营者带来经济利益，只是间接地破坏竞争秩序，让消费者作出错误的判断。
新《反不正当竞争法》相对旧法就商业诋毁行为作出较大修改。一是将“虚伪的事实”改成了“虚假信息和误导性信息”，范围扩大了。虚伪事实本身是不存在的，而虚假信息完全是假的信息，误导性信息有可能内容是真实的，但通过不公正、不客观、不全面的宣传产生了使他人的商誉造成损害的后果。二是对于商业诋毁的后果，在行政执法中强调损害的可能性，无论是虚假宣传，还是商业诋毁，一定要有实际的损失，才能认定存在损害商业信誉的可能性。三是将“捏造散布虚伪事实”改为“编造传播虚假信息”。需要注意的是，具有竞争关系的双方中的一方实施的诋毁行为才属于商业诋毁行为，而不从事经营活动、不具有竞争关系的不应适用新《反不正当竞争法》，这里的竞争关系不仅包括直接竞争关系，而且包括间接竞争关系。此外，一些不良媒体、自媒体故意抹黑或第三方实际实施的商业诋毁行为的主体如何认定问题，值得在执法实践中进一步研究。在实际执法中，商业诋毁行为在互联网领域较为多发，应纳入执法部门对互联网领域治理的重点工作。
市场监管总局宣传中心舆情信息处处长 谢莉葳
近两年，关于商业诋毁(虚假差评)的舆情主要集中在三方面：一是行政部门已经介入处罚的，有组织、有计划、有规模操纵舆情的，影响面广、公众关注度高的。二是新出现的不正当竞争手段，如职业“代骂”、职业差评师等。三是有行业共性的，如发布网络黑稿、雇用“水军”刷差评等。
此类行为涉及的信息面大量广，很难全部依靠行政或司法途径来处理，建议企业加强对前期的信息的识别、举证、及时回应等工作。去年7月，中央网信办建立了一个辟谣平台，整合了所有政府部门发布的权威辟谣信息。企业也可以参照该方式，设立相应的权威识别商业诋毁信息平台，对于有效识别海量信息、维护广大消费者利益将起到积极作用。另外，相关部门对于群发、有组织、有规模的商业诋毁网上账号予以曝光，让其公开道歉，并将其列入相应的黑名单，可有效维护被侵权企业的合法权益。
北京市市场监管局稽查总队法制室主任 籍恺
新《反不正当竞争法》增加了对商业诋毁行为的罚则，加大了对商业诋毁行为的规制力度。对于该法第十一条商业诋毁的法律要件构成的适用，需要认定在相关的市场上竞争对手之间的诋毁行为，执法部门在查办具体案件时需根据《电子商务法》《反不正当竞争法》《广告法》予以综合考量，准确认定此种行为是否构成商业诋毁行为。在实际执法中，执法人员经常遇到在产品发布会上对竞争对手进行商业诋毁的案件，即当事人将竞争对手具有的产品功能说成没有。还有诋毁的信息都是真实的，但将自身产品的优点和竞争对手的缺点进行对比，此种行为是否构成商业诋毁都是需要思考的。下一步，北京市市场监管部门将从营造良好的市场竞争环境、营商环境入手，加大对商业诋毁行为的查处力度。
北京市朝阳区市场监管局稽查大队 裘晨曦
在实际执法中，如何区分商业诋毁和虚假宣传行为是难点之一，尤其是互联网领域商业诋毁行为更难认定。以一件通过直播平台对竞争对手商品进行商业诋毁案为例，该案当事人在直播平台上对特定的主体发布商业诋毁信息，指向明确。鉴于当事人和其竞争对手构成的同业竞争的关系，最终被定性为当事人编造传播虚假信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。而在另一起案件中，虽然当事人也在贬低其他公司的声誉，但是主要是通过贬低整个行业的产品来突出自身产品的优点，不具有唯一的指向性，执法人员对于该案是按照虚假宣传还是商业诋毁定性存在疑问。
行业观点：
中国网络社会组织联合会行业自律部副主任 宋家丽
中国网络社会组织联合会主要推进网络诚信建设工作。对于电子商务领域商业诋毁行为，我想说三点：一是电商领域商业诋毁行为和利用他人实施网络要挟等一系列问题的根源在于网络失信，要建立政府主管、社会监督、企业履责、公民自律的机制进行综合治理。二是中央网信办今年也开展了互联网虚假信息和造谣、传谣领域的专项治理，推出一组专门针对造谣、传谣领域新媒体产品，引导网民不信谣、不造谣、不传谣。三是积极引导和鼓励互联网企业在电子商务领域加强诚信建设，建立自律机制，助力优化网络信用环境。